Medidas de apoyo a la discapacidad: curatela, guarda de hecho y poderes preventivos

Desde el 3 de septiembre de 2021 en España ya no se «incapacita» a nadie. La Ley 8/2021, de 2 de junio, dejó la tutela solo para menores y creó, para los adultos que necesitan ayuda para decidir, las medidas de apoyo. Aquí verás qué medidas hay, cuándo se usa cada una, cómo se piden, cada cuánto se revisan y qué pasó con las tutelas antiguas, según los artículos 249 a 299 del Código Civil y de las leyes procesales que los desarrollan.

Qué cambió: adiós a la incapacitación

Antes, un juez declaraba «incapaz» a una persona y un tutor decidía por ella. Hoy conserva su capacidad y recibe el apoyo que necesite.

• La tutela es solo para menores no emancipados en desamparo o sin patria potestad (artículo 199 del Código Civil).
• No hay privaciones de derechos. Las que existían quedaron sin efecto (disposición transitoria primera de la Ley 8/2021) y ninguna resolución puede limitarse a privar de derechos (artículo 269 del Código Civil).
• Manda la voluntad de la persona. Quien presta apoyo atiende a su voluntad, deseos y preferencias y la ayuda a entender y a expresarse (artículo 249).
• Representar es la excepción. Solo cuando, pese a un esfuerzo considerable, no se puede saber qué quiere la persona, y entonces se decide lo que ella habría decidido según sus creencias y valores (artículo 249).

Las medidas de apoyo y cuándo se usa cada una

El orden importa: primero lo que la persona haya previsto, después la ayuda informal que ya funciona y, solo al final, lo que decida un juez (artículos 250 y 255).

No puede prestar apoyo quien da a la persona servicios asistenciales o residenciales por contrato, como la residencia donde vive (artículo 250). Y quien presta apoyo tiene tres prohibiciones: recibir regalos de ella mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo los de costumbre o de escaso valor; actuar en un acto en el que tenga un conflicto de intereses; y comprarle o venderle bienes (artículo 251). En las medidas voluntarias, como un poder preventivo, la propia persona puede excluir expresamente estas prohibiciones en la escritura (artículo 251, último párrafo).

Medidas voluntarias: lo que puedes dejar previsto tú

Cualquier mayor de edad o menor emancipado puede fijar en escritura pública quién le ayudará, con qué alcance y qué controles habrá. El notario lo comunica al Registro Civil (artículo 255).

Poderes y mandatos preventivos

Puede ser un poder con cláusula para que siga valiendo si en el futuro necesitas apoyo (artículo 256) o uno que solo entre en juego cuando llegue esa necesidad, acreditada según lo que tú hayas previsto (artículo 257). Además:

• Se otorgan en escritura pública (artículo 260) y siguen vigentes aunque después se adopten otras medidas (artículo 258). Pero si el apoderado es tu cónyuge o pareja de hecho, el poder se extingue automáticamente al cesar la convivencia, salvo que hayas dispuesto otra cosa o que el cese se deba a tu internamiento (artículo 258). Un poder ordinario, no preventivo, se acaba si se constituye una curatela representativa (artículo 1732).
• Si abarca todos tus negocios, en lo no previsto se aplican las reglas de la curatela, incluidos el inventario (artículo 285) y la autorización judicial del artículo 287 para actos como vender un piso, salvo que hayas determinado otra cosa (artículo 259). Por eso conviene dejar escrito en el poder qué puede hacer el apoderado y con qué controles.

Autocuratela

En escritura pública puedes proponer a quién quieres como curador, excluir a quien no quieras y fijar reglas sobre tu cuidado y tus bienes (artículo 271). La propuesta vincula al juez, que solo puede apartarse de ella de forma motivada si hay circunstancias graves que no conocías o han cambiado tus razones (artículo 272). Encaja con el testamento: mira los tipos de testamento y cómo hacerlo.

La guarda de hecho: el apoyo de la familia sin juzgado

Es lo más habitual: la hija que se ocupa de su madre mayor. Quien ejerce adecuadamente la guarda sigue en su función aunque existan otras medidas, si no se aplican eficazmente (artículo 263).

Sin autorización judicial, el guardador puede pedir una prestación económica para la persona, si no cambia de forma significativa su vida, y hacer actos sobre bienes de escasa relevancia económica y sin especial significado personal o familiar (artículo 264). Pero necesita autorización judicial, por expediente de jurisdicción voluntaria en el que se oye a la persona, para representarla y, en todo caso, para los actos del artículo 287, como vender un piso (artículo 264). El juez puede pedirle informes y cuentas en cualquier momento (artículo 265).

La curatela: asistencial y, por excepción, representativa

Es la medida formal para quien necesita apoyo de modo continuado (artículo 250). El juez solo la constituye si no hay otra medida suficiente, fija los actos en los que el curador asiste y, solo si es imprescindible, los actos concretos en los que representa (artículo 269).

En la curatela asistencial, que es lo normal, firma la propia persona con la asistencia del curador en los actos que fije la resolución. En la representativa, el curador actúa en su nombre.

Quién puede ser curador

Un adulto apto o una entidad sin ánimo de lucro dedicada a las personas con discapacidad (artículo 275). El juez nombra a quien haya propuesto la persona o aquel en quien ella delegó esa propuesta. Si no hay propuesta, sigue este orden: cónyuge o pareja conviviente; hijos o descendientes; progenitores o, en su defecto, ascendientes; la persona que el cónyuge o pareja conviviente o los progenitores hayan designado en testamento o documento público; el guardador de hecho; el hermano, pariente o allegado conviviente y una persona jurídica. Entre varios descendientes o varios ascendientes se prefiere al que convive con ella (artículo 276). Oída la persona, el juez puede alterar el orden.

Obligaciones del curador

• Mantener contacto personal con la persona (artículo 282).
• Si tiene funciones de representación, hacer inventario en 60 días desde que toma posesión (artículo 285).
• Si tiene funciones de representación, pedir autorización judicial para los actos que fije la resolución y, en todo caso, para vender o hipotecar inmuebles, alquilarlos por más de seis años, donar bienes (salvo los de escasa relevancia), renunciar derechos o transigir (salvo escasa relevancia económica), aceptar una herencia sin beneficio de inventario o repudiarla, hacer gastos extraordinarios, dar o tomar dinero a préstamo, demandar (salvo urgencia o escasa cuantía), entre otros (artículo 287).
• Rendir cuentas en tres meses al cesar (artículo 292). Responde de los daños causados por su culpa o negligencia; la acción prescribe a los tres años desde la rendición final de cuentas (artículo 294).

El defensor judicial

Se nombra cuando el apoyo es ocasional, aunque sea recurrente, cuando quien debe apoyar no puede hacerlo o cuando hay conflicto de intereses (artículo 295). Ejemplo típico: una herencia en la que el curador y la persona apoyada son coherederos. En ese conflicto ocasional, el defensor judicial lo nombra el letrado de la Administración de Justicia, tras oír a la persona (artículo 283). Mira también qué pasos dar cuando fallece un familiar.

Cómo se piden: expediente y, si hay oposición, juicio

Se empieza por un expediente de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ante el Tribunal de Instancia del lugar donde reside la persona (el antiguo Juzgado de Primera Instancia): su Sección de Familia, Infancia y Capacidad si la hay o, si no, la Sección Civil o la Sección Única. Pueden promoverlo ella misma, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o la pareja en situación de hecho asimilable, descendientes, ascendientes, hermanos y el Ministerio Fiscal. Cualquier otra persona puede poner los hechos en conocimiento del Fiscal (artículo 42 bis a).

1. Solicitud con documentos y un dictamen pericial de profesionales de los ámbitos social y sanitario (artículo 42 bis b).
2. Comparecencia: los citados tienen cinco días para proponer pruebas. El juez se entrevista con la persona y le informa de alternativas; si elige una, como un poder preventivo, el expediente termina.
3. Auto con las medidas y su plazo de revisión (artículo 42 bis c).

Si la persona, el Fiscal o un interesado se oponen, el expediente acaba. El juez puede adoptar medidas provisionales, que duran como máximo 30 días si en ese plazo no se presenta la demanda (artículo 42 bis b). Discutir solo quién debe ser curador no cuenta como oposición. Después se sigue el proceso especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 756), por los trámites del juicio verbal, con veinte días para contestar a la demanda (artículo 753), y se resuelve por sentencia. Las partes necesitan abogado y procurador, salvo quienes deban ser defendidos por el Fiscal (artículo 750). En ese juicio el Fiscal solo demanda si los familiares no existen o no lo han hecho (artículo 757). El Fiscal es siempre parte (artículo 749) y el tribunal no puede decidir sin entrevistar a la persona ni sin un dictamen pericial acordado por él (artículo 759).

Revisión periódica

Las medidas judiciales se revisan como máximo cada tres años. De forma excepcional y motivada, el juez puede fijar un plazo mayor, nunca superior a seis años, y se revisan siempre que cambie la situación de la persona (artículo 268 del Código Civil). Si en la revisión hay oposición, se acude al proceso contencioso (artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Ejemplo práctico: Carmen, su madre y el piso

La madre de Carmen, de 84 años, tiene un deterioro cognitivo moderado y nunca firmó un poder preventivo. Carmen cobra la pensión de su madre y paga con ella recibos y gastos corrientes: es su guardadora de hecho y, mientras sean actos de escasa relevancia económica, no necesita juzgado (artículo 264).

Ahora quieren vender el piso para pagar una residencia. Vender un inmueble es un acto del artículo 287, así que necesita autorización judicial (artículo 264). En el expediente, el juez entrevistará a la madre y podrá pedir un informe pericial (artículo 52 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria).

Si el hermano de Carmen discute su gestión y se acaba constituyendo una curatela por resolución judicial (auto del expediente o, si hubo oposición, sentencia del juicio verbal) de noviembre de 2026, habrá que revisarla como tarde en noviembre de 2029. Solo si el juez lo motiva podría ir más allá, sin pasar de noviembre de 2032 (artículo 268).

El patrimonio protegido de la Ley 41/2003

Es un conjunto de bienes destinado a las necesidades vitales de una persona con discapacidad, que es su única titular (artículos 1 y 2 de la Ley 41/2003). Exige una discapacidad psíquica igual o superior al 33 % o física o sensorial igual o superior al 65 % (artículo 2.2). Un hijo con un 40 % de discapacidad intelectual puede tenerlo; uno con un 50 % de discapacidad física, no.

• Lo constituyen la propia persona o quienes le prestan apoyo, en documento público con inventario y reglas de administración (artículo 3).
• Cualquiera con interés legítimo puede aportar bienes, con el consentimiento de la persona y sin recibir nada a cambio (artículo 4).
• Lo supervisa el Ministerio Fiscal, y el administrador que no sea el beneficiario le rinde cuentas al menos una vez al año (artículo 7).
• Al morir el titular, se integra en su herencia, salvo el destino que cada aportante haya fijado para sus bienes al aportarlos (artículos 4.3 y 6.3). Conviene preverlo en la escritura de aportación.
• También se extingue si el titular deja de tener el grado de discapacidad exigido: los bienes siguen siendo suyos, pero sin el régimen especial, salvo el destino que cada aportante haya fijado para sus bienes (artículos 4.3 y 6).

Si piensas dejar bienes a un hijo con discapacidad, ten en cuenta también la legítima hereditaria.

Qué pasó con las tutelas anteriores

• Tutores de adultos: se rigen por las normas del curador representativo (disposición transitoria segunda de la Ley 8/2021).
• Patria potestad prorrogada o rehabilitada: continúa hasta que se revisen las medidas (disposición transitoria segunda). Sobre la de los menores, mira nuestra guía de patria potestad.
• Autotutela: se entiende hecha como autocuratela, y los poderes preventivos antiguos quedan sujetos a la nueva ley. Si un poder anterior a septiembre de 2021 abarca todos los negocios, se le aplican las reglas de la curatela en lo no previsto, salvo los artículos 284 a 290 del Código Civil, entre ellos el inventario y las autorizaciones judiciales del 287 (disposición transitoria tercera).
• Revisión: los afectados, tutores, curadores o apoderados pueden pedirla cuando quieran, y debe hacerse en un año desde la solicitud. Si nadie la pide, la hará el juez de oficio o a instancia del Fiscal en un plazo máximo de seis años (disposición transitoria quinta, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2024). La norma no dice desde cuándo; contado desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, acabaría en septiembre de 2027, así que no conviene esperar.

Errores frecuentes

• Pedir la «incapacitación» de un familiar. Ya no existe: se piden medidas de apoyo.
• Creer que el guardador de hecho puede vender el piso. Para los actos del artículo 287 necesita autorización judicial.
• Dejar el poder preventivo para cuando sea tarde. Se firma cuando aún puedes decidir.
• Confundir curatela con decidir por la persona. Lo normal es asistir; representar es la excepción.

Preguntas frecuentes

¿Sigue existiendo la tutela para adultos?

No. Es solo para menores (artículo 199 del Código Civil). Los tutores de adultos nombrados antes siguen las reglas del curador representativo.

¿Necesito ir al juzgado para ayudar a mi madre con sus gestiones?

Normalmente no. Como guardador de hecho puedes pedir prestaciones para ella, si no cambian de forma significativa su vida, y hacer actos sobre bienes de poca relevancia económica y sin especial significado personal o familiar (artículo 264). Para vender un inmueble u otro acto del artículo 287, y para representarla en cualquier acto que quede fuera de esos dos casos, sí necesitas autorización judicial (artículo 264).

¿Quién puede pedir una curatela?

La propia persona, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o la pareja en situación asimilable, descendientes, ascendientes y hermanos. En el juicio, el Ministerio Fiscal la promueve si ellos no existen o no lo piden (artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en el expediente puede iniciarla directamente. Cualquier otra persona puede ponerlo en conocimiento del Fiscal (artículo 42 bis a de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria).

¿Qué pasa si una persona con apoyos firma un contrato sin ellos?

Si tenía medidas de apoyo y eran necesarias, el contrato puede anularse a instancia de la persona (o de sus herederos, si falleció antes de que acabara el plazo y solo por el tiempo que faltaba). Si la otra parte conocía las medidas o se aprovechó de la situación, también puede hacerlo quien debía prestar el apoyo (artículo 1302.3 del Código Civil). La acción caduca a los cuatro años desde la firma (artículo 1301).

¿Puede heredar un hijo con discapacidad?

Sí, como cualquier otro, con el apoyo que necesite. Si su curador también hereda, hay un conflicto de intereses ocasional y el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial, tras oír a la persona, salvo que otro curador con las mismas funciones pueda actuar sin ese conflicto (artículo 283). Si quien hereda es el guardador de hecho, el defensor judicial se pide al juzgado (artículos 264 y 295). La partición hecha por el curador representativo o por el defensor judicial no necesita autorización previa, pero sí aprobación judicial después, salvo que al nombrar al defensor se haya dispuesto otra cosa (artículos 289 y 1060). Si no hay testamento, consulta cómo funciona la declaración de herederos.

Medidas de apoyo para tu familiar

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Este artículo tiene carácter informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Cada caso debe analizarse de forma individual.

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